У нас изменение условий трудового договора и временные переводы, которые нам установило правительство.
И.А. Костян.
Изменение условий трудового договора
Вообще, в моей жизни это второй раз, когда трудовое законодательство, Трудовой кодекс – тогда был Кодекс законов о труде – менялся постановлением – тогда был – Совета Министров ЦК КПСС и ВЦСПС, а сейчас Постановлением Правительства. Прошлый раз по этим постановлениям внесли дополнительное основание прекращения трудового договора пенсионеров, лиц, достигших пенсионного возраста, дискриминационное такое положение, с молчаливого согласия наши профсоюзы подписали, а вот сейчас у нас временные переводы, и те, кто на другую работу, к другому работодателю – мы прекрасно понимаем, что у нас временные переводы бывают только внутри структуры, но и временные переводы к другому работодателю сегодня известны и для спортсменов. Но временные переводы для спортсменов предусмотрены сегодня Трудовым кодексом, а вот то, что сегодня предусмотрено Постановлением Правительства – я подробно на этом остановлюсь, потому что я думаю, что оставлять это без внимания нельзя, учитывая, что в интернете уже достаточно много, как бы вам сказать, разъяснений, толкований. Уже дают какие-то рекомендации: что делать, куда бежать, а у меня вопросы по этому поводу очень серьезные есть.
Итак, если рассматриваем соотношение таких серьезных понятий, как перевод на другую работу и изменение условий трудового договора, то перевод – это всегда разновидность изменений условий трудового договора. Перевод – это всегда изменение только одного из двух или сразу двух условий трудового договора, это трудовая функция и структурное подразделение. Вот сейчас – да, либо структурное подразделение, либо трудовая функция именуется в Трудовом кодексе переводом, или то и другое сразу. И всё остальное – это изменение условий трудового договора, и в этом случае мы как раз пойдем потихонечку на изменение условий трудового договора, и рассмотрим это с каких позиций?
Переводное изменение условий трудового договора может быть по инициативе работника, например, если работник хочет перейти на неполное рабочее время – это его инициатива. Может быть по инициативе работодателя, но в любом случае, если работник выражает свою инициативу об изменении условий трудового договора, буквально на прошлой неделе работник подошел к руководителю и покусился на святое – сказал, что ему надо поднять заработную плату. Я потом объяснила, что этого говорить нельзя, на самом деле, что, если хочется решить вопрос об увеличении заработной платы – решается по-другому, не так вот: приходит и говорит: «Я заслуживаю большей заработной платы!» Первый вопрос, который руководитель мне задал: «Что делать, и как его уволить?» И вот с трудом успокоила руководителя, чтобы он никого не увольнял, потому что мы сейчас решим все эти проблемы, но, тем не менее
Если работник обращается с инициативой, то мы прекрасно понимаем, что даже тогда, когда работодатель обязан установить неполное рабочее время тем субъектам, которые перечислены у нас в Трудовом кодексе, то решается этот вопрос всё равно по соглашению сторон. Помните, там для такой категории работников сказано: «С учетом возможностей работодателя». Если раньше этого не было, сейчас эту норму дополнили, что даже если лица имеют право на неполное рабочее время, то работодатель вправе устанавливать режим рабочего времени с учетом своих возможностей, то есть законодатель указал, что это не столько субъективное право, сколько законный интерес работника, обеспеченный вот этими правовыми гарантиями.
Инициатива работодателя. Точно так же, инициатива может поступить от работодателя, и можно предложить работнику перейти в другое структурное подразделение. Вот этому работнику, который захотел получать заработную плату как раз от работодателя потом поступила инициатива о переводе его на другую работу. Кстати говоря, он оказался в очень выгодном положении, потому что как только его перевели, учредители в этот же день пришли и сказали о том, что надо подумать об устранении этой структуры, в которой он работал, то есть в рубашке, на самом деле, парень родился.
В данной ситуации, несмотря на то, что инициатива поступила от работодателя, перевод на другую работу осуществлялся именно соглашением сторон, и здесь очень важно понимать, что соглашение сторон, согласие работника и инициатива – это, в общем-то, разные вещи, и я сегодня постараюсь на это обратить ваше внимание.
Почему? Мы все изменения в трудовой договор оформляем дополнительным соглашением к трудовому договору. Это документ, в котором содержится соглашение сторон, то есть в этом случае мы должны рассматривать дополнительное соглашение к трудовому договору, как формальную сторону, то есть оформление каким-то документом мы это всё осуществляем, и фактическую, когда стороны пришли к единому соглашению.
Кто-то поступился своими интересами – как правило, работники соглашаются, говорят: «Ну ладно, пусть будет», тогда уже это соглашение оказывается именно фактическим. Изменение условий трудового договора в этом случае, исходя из того, что я сказала, можно представить именно в этой схеме. Соглашение сторон и есть не что иное, как взаимоприемлемое решение, а дополнительное соглашение – это как раз тот самый документ, которым мы эти вопросы решаем.
Могут быть изменены условия трудового договора в одностороннем и в двухстороннем порядке. По общему правилу, это двухсторонний порядок, когда стороны договариваются об изменении трудового договора, но односторонний-то порядок тоже существует, и наиболее, можно говорить, такая серьезная форма одностороннего изменения трудового договора – это наша 74-я статья, которую мы применяем для случаев внесения изменения в трудовой договор, и я нашла вчера очень интересное постановление Конституционного Суда, я его вам сюда уже включила, и обязательно на нем сегодня остановлюсь.
Говоря об одностороннем изменении условий трудового договора, помните, как оно звучит? «Изменение условий трудового договора», процедура одностороннего изменения условий трудового договора, предусмотренная 74-й статьей. Более того, 74-я статья предусматривает, на самом деле, и основания, при которых допускается одностороннее изменение условий трудового договора, то есть, например, в отсутствие организационных изменений или технологических, применять 74-ю статью будет неправильно и незаконно. При этом при всём, даже если у нас есть изменения организационных или технологических условий, но эти изменения никак не связаны с условиями трудового договора, то это тоже будет являться незаконным.
Например, мы меняем технологические условия, и всем работникам меняем режим рабочего времени. Те работники, которые оказываются, скажем, в условиях, где приходится вводить вменный режим рабочего времени, а они работали при пятидневной рабочей неделе – вот эти технологические изменения могут повлиять на необходимость изменения режима рабочего времени в силу того, что работодатель просто не может сохранить прежние условия трудового договора.
Например, на производстве, на оборонке привезли оборудование довольно-таки успешное, которое можно использовать достаточно активно. Единственный недостаток его – его сложно запустить, и в этом случае работодатель никак не может его остановить. Оно должно работать круглосуточно. И в этой ситуации в этом цехе, где это оборудование было установлено, работники, которые работали при пятидневном режиме рабочего времени, были вынуждены на переход на сменный режим рабочего времени. Но можно ли говорить о том, что, если я, например, как работодатель, ввела вот эти технологические условия, которые не могут сохранить прежние условия трудового договора, буду принуждать работника работать именно в этих условиях? Конечном же, нет. В данном случае, я меняю только условия труда, а условия трудового договора могут быть изменены либо с согласия работника, либо без его согласия. Это я имею в виду, например, такие изменения условий трудового договора, как временный перевод, где не требуется согласие по производственной необходимости, а по общему правилу – только с согласия работника, и, если работник отказывается от продолжения работать в измененных условиях, то по понятным причинам мы ему не меняем условия трудового договора, и в этой ситуации трудовой договор будет у нас стабильным, и условия его мы сохраняем, а работник будет уволен по пункту 7 части I статьи 77 с соблюдением всех гарантий.
Гарантии, конечно же, у нас имущественного характера и неимущественного характера. Имею в виду, что в этом случае мы должны и предлагать работникам работу, которая соответствует их квалификации, и, в случае, если те отказываются от перехода на предложенную нами вакантную работу, или же отказываются от продолжения работать в измененных условиях, то в этом случае применяется как раз норма, предусмотренная пунктом 7 части I статьи 77.
Если в данной ситуации мы говорим об изменении условий трудового договора, то допускают ошибку. Я недавно мониторила судебную практику, и была крайне удивлена, когда работодатель вдруг решил, что 74-я статья применяется только к обязательным условиям трудового договора. Они их, правда, почему-то существенными продолжали называть, но я потом посмотрела, в «Консультанте» их тоже называют до сих пор существенными. Видимо, ориентируются на правовые системы, и в этом случае, конечном же, допускают ошибки.
Но разве 74-я статья предусматривает возможность изменения только обязательных условий трудового договора? Ничего подобного! Любых условий, определенных соглашением сторон, то есть это могут быть и дополнительные условия, это могут быть и обязательные условия – какие угодно. И здесь, конечно же, надо эти иметь в виду, и не зацикливаться на этом.
Например, скажем, внесли организационные изменения, и в этой связи условия трудового договора, которые предусматривали предоставление работникам автомобилей – они не могли быть сохранены прежними, потому что там предоставили служебный транспорт, который доставлял людей – как хорошо, на самом деле – который доставлял их до места, собирал их до подъезда, и в этом случае, конечно же, вот, необходимость предоставить служебный автомобиль уже отпала в силу ее нецелесообразности и не необходимости.
И вот, если рассматривать, скажем, на каком-то конкретном примере, то я нашла очень интересный ряд судебных решений, которые касались увеличения сокращенной продолжительности рабочего времени. Помните, у нас работникам можно увеличить сокращенную продолжительность рабочего времени и оформить это дополнительным соглашением к трудовому договору? Если посмотрим (по-моему, я ее включила сюда), если мы рассматриваем основание и возможность изменения вот такого изменения условий трудового договора, то давайте рассмотрим ту ситуацию, которую я видела в одном из судебных решений.
Работодатель в производственном, опять-таки, подразделении не мог предоставлять сокращенную продолжительность рабочего времени во вредных условиях труда в силу того, что цикл заканчивался чуть позже. Не когда заканчивалась рабочая смена, максимально допустимая, а именно чуть позже. Причем, разница в этом времени где-то была минут 20-25, и они решили, чтобы не морочить голову ни себе, никому – на 30 минут увеличить, чтобы такой задел организовать, и в этом случае для того, чтобы можно было внести изменения в трудовой договор и увеличить продолжительность рабочего времени во вредных условиях, где работает работник, необходимо было: первое – посмотреть отраслевое соглашение, что там прописано, и насколько допустимо увеличение продолжительности рабочего времени. Дальше необходимо, чтобы коллективный договор предусматривал эти условия, и только после этого можно будет говорить о том, чтобы запрашивать у работника его согласие.
В этой ситуации работодатель допустил в судебных процессах, которые были, ошибки какого порядка. Они это условие отраслевого соглашения-то использовали, а коллективного договора у них не было, то есть для того, чтобы использовать вот это правило, необходимо, чтобы у работодателя и представителя работников был еще и коллективный договор. Здесь не альтернатива, здесь три одновременно существующих условия, которые рассматриваются, как основание изменения условий трудового договора, увеличение рабочего времени во вредных условиях труда. И по понятным причинам это (в серединочке) условие, которое должно было быть предусмотрено коллективным договором, послужило основанием признания незаконным увеличение работнику продолжительности рабочего времени, и с работодателя взыскали заработную плату в виде сверхурочной работы. Все переработки, которые были, оказались в разряде рисков работодателя. При этом при всём, удивительным образом, но суд пришел к выводу, что та компенсация, которую работодатель выплачивал, не подлежит зачету, потому как она незаконно была установлена. Помните, у нас работодатель несет риски, и с работника никогда не удерживается та заработная плата, которая уже начислена, и поскольку она была начислена и выплачена именно как компенсация за работу с увеличением продолжительности рабочего времени, то работодателю, конечно же, досталось по полной программе. Откровенно сказать, досадно, когда такие вещи происходят.
Второе. Условия отраслевого соглашения были предусмотрены: увеличение продолжительности рабочего времени не так, как написано в Трудовом кодексе, до 40 часов в неделю, а было написано: до 38-ми. Чем руководствовались – не знаю, но видимо, они там пока разговаривали между собой, пришли именно к этому заключению, а коллективный договор предусматривал 40 часов в неделю. Девятую статью никто не отменял. Условия коллективного договора, которые ухудшают положения работника у нас по нашему законодательству не подлежат применению. Неприятно, но факт. В этом плане, конечно же, опять-таки работодатель оказался в таком неприятном положении.
Теперь, если всё в норме, если отраслевое соглашение предусматривает возможности увеличения продолжительности рабочего времени и соответствующую компенсацию, и коллективный договор предусматривает такую возможность, то для того, чтобы изменить рабочее время, увеличить его, необходимо согласие работника. И вот тут мы сталкиваемся с не совсем правильным пониманием согласия, соглашения и дополнительного соглашения.
Согласия. Согласие – это реакция субъекта на предложение, которое поступило. Единственный вариант ответа здесь может быть либо «Да», либо «Нет». Здесь стороны не договариваются об условиях, какие будут установлены – это будет соглашение сторон, то есть, если отраслевым соглашением какие-то условия предусмотрены, коллективным договором предусмотрены, и работодатель вводит именно те условия, которые предусмотрены коллективным договором, то от работника мы получаем согласие именно вот на эти условия: согласен он или нет. Оформляем это не дополнительным соглашением, а именно получаем согласие – мы даем ему предложение, он его рассматривает и подписывает, согласен он или не согласен, а вот дополнительное соглашение – это как раз та самая форма, которой мы вносим изменение в трудовой договор.
Вот это изменение и увеличение продолжительности рабочего времени может быть как постоянное, так и временное. В этом случае мы от работника получаем согласие именно на те условия, которые мы вводим, и дополнительное соглашение в случае, если работник согласен на увеличение продолжительности рабочего времени на какой-то период – пусть будет на три месяца – то у нас тогда дополнительное соглашение будет ограничивать срок его действия, то есть не в самом содержании дополнительного соглашения мы будем указывать срок введения этих условий, а именно срок действия дополнительного соглашения.
Почему? Срок дополнительного соглашения заканчивается, и условия, которые были внесены в трудовой договор, с этого момента не применяются. Поэтому, когда будете оговаривать срок действия дополнительного соглашения, посмотрите, какие варианты этого срока могут быть. Это может быть срок, связанный с наступлением определенных событий, обстоятельств. Например, ввели вот это временное увеличение продолжительности рабочего времени на период ремонта производственного какого-то цеха № 2. И они указали, то есть основанием для прекращения действия этого соглашения будет как раз введение в действие того цеха, который у нас оказался на ремонте, и работодатель вынужден прибегать к таким вещам.
Увеличение продолжительности сокращенного рабочего времени – мы будем говорить, что оно используется по инициативе работодателя, и вводится с согласия работника, то есть, если работник согласен, то мы его вводим. Если работник не согласен, применить пункт 7 части I статьи 77 здесь мы не в праве, потому что здесь нет ни организационных, ни технологических изменений. Здесь самого основания нет. Поэтому, казалось бы, всё вроде красиво складывалось, а вот уволить такого работника не можем. И по понятным причинам у работодателя возникает очень много таких очень неприятных моментов, когда кто-то соглашается, когда кто-то не соглашается, а он еще вынужден организовать коллективный труд, использовать этот процесс труда.
Да, действительно, в этом плане появляются сложности, и есть по этому поводу попытки внести изменения в Трудовое законодательство с тем, чтобы вот это введение увеличения сокращенной продолжительности рабочего времени, и ввести именно с позиции 74-й статьи, но есть много противников этому, и люди говорят о том, что во вредных условиях и без того работать-то – не дай Бог никому, потому что воздействие на организм бывает довольно-таки серьезное. Если бы вы посмотрели материалы проведения достаточно серьезной работы в советскую эпоху, то кто-то говорит о том, что в период советской власти было хорошо, о людях заботились, а я, когда письмо прочитала Совета Министров СССР, когда они предложили провести работу, сколько человек может работать во вредных условиях, сколько времени он должен отдыхать, какой перерыв у них должен быть в течение продолжительности рабочего времени, и вот читаешь, и думаешь: «Как хорошо!», а дальше пишут, чтобы женщины доживали до определенного возраста, а мужчины – до этого. И на этом – всё, то есть им нужно, чтобы люди работали и не болели. Чтобы они максимально выполняли свои трудовые функции, то есть, если рассматривать экономику, то понятно, что здесь производительные силы страны были важны для нашего государства, и именно поэтому они установили 36 часов в неделю, где-то 38 часов, а были результаты, где было указано, что в каких-то определенных условиях – я сейчас скажу, у меня мурашки по коже – биологически активное существо не может находиться, а у нас там люди работают, и по понятным причинам еще мы им продолжительность рабочего времени увеличиваем. Ну, наверное, это очень плохо, хотя в опасных условиях труда увеличение продолжительности рабочего времени не предусмотрена и не может быть установлена.
Это то, что я вам сказала, что здесь неважно, какие условия: обязательные или дополнительные. Главное, что они были включены в трудовой договор, и вот здесь, говоря о критерии оценки законности применения вот этой 74-й статьи, в результате мониторинга судебной практики, я пришла к заключению, какие вопросы рассматривают суды. Первое – они всегда определяют, есть законное основание или нет. Дальше они рассматривают законные основания – это не только изменения организационные или технологические, но и невозможность сохранения прежних условий трудового договора, то есть причинно-следственную связь они анализируют, а дальше они рассматривают соблюдение установленного порядка, предусмотренного 74-й статьей, и обеспечение работнику тех гарантий, которые предусмотрены законом.
Если посмотрим часть I статьи 74 – посмотрите, как звучит норма: мы имеем право изменить условия трудового договора, исключение составляет трудовая функция, то есть любые условия, определенные соглашением сторон, если они не могут быть сохранены. Уведомление, которое мы работнику направляем как раз по содержанию должно отражать вот эту часть I статьи 74. Я видела уведомление, где было указано: «В связи с изменением организационных условий размер вашей заработной платы, начиная с такого-то числа, будет составлять вот это». Это не 74-я статья, то есть здесь надо было показывать и причинную связь между первым и вторым. Такой уведомление, конечно же, является нежелательным для применения, потому что можно ли после этого говорить о том, что работодатель уведомил надлежащим образом работника о том, что у него, у работодателя, будут изменяться условия трудового договора в силу того, что те изменения, которые проходят в компании, непосредственно влияют на содержание трудового договора, и не могут быть сохранены в том виде, в котором есть.
Я вам подготовила уведомление и не могу найти, куда я его засунула, я вам образец такого уведомления попыталась сформулировать. Почему? Студентка подошла ко мне, и говорит, что мама попала в больницу, потому что ей вручили уведомление. Я посмотрела уведомление и поняла, почему мам попала в больницу. Ей написали, что организационные изменения происходят в компании, содержание трудового договора будет изменено, и написали, что в случае отказа – кто должен отказать, тоже никто не написал – «Вы будете уволены, – ей написали, – по пункту 7 части I статьи 77». Мама увидела только пункт 7 части I статьи 77.
И вот как раз, когда мы со студенткой разговаривали, я говорю: «Трудовое право надо знать. Можно что-то не знать, а трудовое право надо знать». Маму мы успокоили, все вопросы выяснили. Самое удивительное, что проблема состояла в том, что у них менялся режим работы организации всего-навсего. У них менялся режим работы организации, и, естественно, прежний режим рабочего времени не мог быть сохранен, и они предложили всем согласиться, ну а поскольку они считали, что это не очень важное такое мероприятие, то можно и вот такое уведомление написать. Я думаю, что мы должны всё-таки повнимательнее относиться к нашим работникам.
Был такой ученый замечательный Борис Александрович Шеломов, который всё время говорил: «Помилуйте, надо очень нежно относиться к тем, с кем вы имеете какие-либо отношения». Большая часть споров возникает в силу того, что мы недопонимаем друг друга или кого-то обидели. Исключение составляют весна и очень, у нас по жизни так, но ничего не попишешь, активность проявляется во всём.
Говоря о процедуре, здесь установлены сроки, периоды, за которые мы должны уведомить работника о том, что невозможно будет сохранить прежние условия трудового договора, и в данном случае звучит: «Не позднее, чем за два месяца». Работник должен понимать, когда будут внесены изменения? Я думаю, да. И в этом случае мы должны будем уведомить работника, когда будут внесены изменения, но при этом указать таким образом, чтобы вот эти два месяца всё-таки не были сокращены, потому что Верховный Суд рассмотрел судебный процесс, уже все инстанции прошли работники с работодателем, и только Верховный Суд обратил внимание, что срок предупреждения, срок уведомления не был соблюден, и в этом случае применение 77-й статьи незаконно и необоснованно, и работник был восстановлен на работе. Не поверите, я посмотрела, сколько времени судебный процесс длился – около трех лет!
Я подумала: «Сколько же работнику заплатит работодатель за это всё безобразие, которое там организовали. Причем у них адвокатов огромное количество, я посмотрела. И единственный момент, который у меня, например, возник – это я всегда говорю: «Давайте сначала поговорим о рисках? Какие риски у нас? Насколько мы можем рассчитывать на то, что у нас всё замечательно? Вот как вот?» Я в этой связи всегда говорю: «Надо вот это вот себе за основу взять, и проверять, потому что себя проверить очень сложно». Мы же вкладываемся туда, мы, казалось бы, всё сделали, как полагается, а вот когда мы начинаем определять обстоятельства, которые имеют значение для рассмотрения спора, в том числе, мы можем определить: основание было законным или не законным, то есть насколько мы это всё определили, и был ли соблюден порядок. Срок – это порядок, а Верховный Суд назвал это гарантией.
Именно поэтому я назвала это обеспечением гарантий права работника. Верховный Суд указал, что эти два месяца, которые установлены Трудовым кодексом – это как раз те самые гарантии права работника работать в прежних условиях, и понимая именно эту аргументацию, у меня довольно-таки серьезные возникли вопросы в части, насколько мы можем изменить условия трудового договора в результате организационных изменений, если работники соглашаются прямо сейчас на эти изменения. Если два месяца – это гарантия, то гарантия – это то средство защиты права работника, от которого сам работник не вправе отказываться – в этом всё дело. Поэтому я думаю, что эти два месяца надо всё-таки соблюдать даже тогда, когда все работники согласны продолжать работать в измененных условиях.
Почему? Потому что, если мы посмотрим саму процедуру, то у нас, на самом деле, для начала мы рассматриваем основания для изменения условий трудового договора, фиксируем его, потому что оно должно быть в обязательном порядке у нас где-то зафиксировано. Дальше мы должны будем рассмотреть, насколько это основание, которое мы фиксируем, сохраняет возможность сохранить прежние условия трудового договора или нет, то есть есть там причинная связь или нет.
Кстати говоря, когда была 73-я статья – этой причинной связи не было. Там достаточно было изменений организационных или технологических, и это влекло за собой возможность внесения изменений в трудовой договор. Но объединение работодателей сказало, что надо защитить права работодателя, и они их так защитили, то теперь необходимо рассматривать еще и причинно-следственную связь. Когда хочется как лучше, получается как всегда. Не так, как хотелось бы.
Дальше мы рассматриваем, и вручаем уведомление работнику. Уведомление о чем? В уведомлении мы указываем основание, то есть какие организационные изменения произошли. В уведомлении мы указываем, какие условия трудового договора не могут быть сохранены в силу того, что мы внедряем это правило.
Давайте на примере этой женщины несчастной, которая в больницу попала с уведомлением: в уведомлении надо было указать: «В связи с изменением режима работы организации». Они снимали помещение тоже в каком-то большом офисе, в здании офисном, и это офисное здание изменило режим работы. По понятным причинам, режим рабочего времени не мог быть сохранен, и в этом уведомлении надо было бы указать, что режим рабочего времени не может быть сохранен в том виде, в котором был определен по соглашению сторон при заключении трудового договора.
Уведомляем письменно, берем под роспись. Я смотрю, в «Консультанте» кругом пишут: «Под подпись», видимо, сама формулировка «Роспись» не нравится. На самом деле, роспись и подпись отличаются по своему содержанию. «Роспись» – это всего-навсего наши вот эти вензеля, которые мы рисуем, или закорючка – у кого как получается, а «подпись» – это с расшифровкой в обязательном порядке, то есть необходимо указывать полностью и должность, и вот эту роспись, и расшифровку. Это требования, которые предусмотрены законодательством, регулирующим вопросы делопроизводства, оформления всех этих моментов. Я думаю, что на этом более подробно остановится Валентина Ивановна – это ее конек.
Дальше мы рассматриваем. Уведомили работника о том, что не могут быть сохранены прежние условия трудового договора. Прописаны им какие условия не могут быть сохранены? Дальше говорим, когда. Мы можем написать: «По истечении двухмесячного срока будут внесены изменения в трудовой договор». Можно. Мы можем указать конкретную дату, если это важно, но главное, чтобы это было прописано, и чтобы вот этот двухмесячный срок, как гарантия, которую назвал Верховный Суд, были бы соблюдены. Дальше мы рассматриваем реакцию работника. Работник вправе отказаться от продолжения работать в измененных условиях, и вправе дать согласие.
Я столкнулась с большой компанией, где численность персонала очень большая, они вручили уведомление, и люди согласились продолжать работать в измененных условиях. В этом случае можем ли мы подготовить дополнительное соглашение к трудовому договору в день, когда работник согласился? Ну конечно, можем. Просто в этом случае дополнительное соглашение мы подписываем сегодня, а вот срок его действия будет у нас по истечение вот этого двухмесячного срока. Очень трудно, на самом деле, сначала каждому вручить, потом каждого отловить, дополнительное соглашение – это нагрузка очень большая для кадровиков, поэтому я думаю, что здесь можно уже сразу заранее готовить и дополнительное соглашение, и оформлять его, как только работник дал согласие.
Если же работник отказывается, то вот тут начинается работа с этим работником. Если нет вакантных должностей – это один расклад. Мы тогда ему говорим о том, что вакансий нет, а если вакантные должности есть, то у работодателя возникает очень серьезная головная боль, какую работу работодатель обязан предоставить, какая является подходящей, какая – неподходящей, и вот тут суды, конечно, превзошли сами себя. Я не знаю, как вы, но я на протяжении длительного времени с ними борюсь, с судами. Я занимаюсь судебной практикой, и сначала все заявили о том – и Пленум Верховного Суда от 17 марта 2004 года сказал: «Только вакантные должности», вдруг, откуда ни возьмись, появляются судебные акты, в которых суды говорят о том, что работодатель обязан предлагать не только вакансии, но и временно вакантные должности.
Вы знаете, «временно вакантные должности» – это как «немножко беременные», честное слово, потому что, либо вакантные, либо не вакантные, и долго очень решали эти вопросы, и Верховный Суд всё-таки пришел к выводу, что только вакантные, никаких «временно вакантных должностей» быть не может.
Мы только-только в себя пришли, только-только успокоились, опять начали работать – не поверите, опять появилась судебная практика. Уже не «временно вакантные», а «временно свободные должности». Вот откуда они это берут? Я не знаю. Это судейское усмотрение иногда просто приводит в оторопь, потому что, вы знаете, одно дело, когда они отказывают работникам, скажем, в заработной плате и говорят о том, что работодатель не обязан, а вправе выплачивать премию, и после этого как-то начинаешь задумываться: работодатель обязан мне выплачивать премию в размере 30% ежеквартально, если она в трудовом договоре предусмотрена, или это его право, а не обязанность. Оно гарантировано, это условие или нет? Вообще, как к этому обращаться?
С другой стороны, вызывает недоумение: ну если работодатель вправе, а не обязан выплачивать премиальные вознаграждения – сейчас опять с ними начинаем войну – то как можно лишить премии, если работодатель не обязан ее выплачивать? Ну и зачем тогда лишать? Какая-то несуразица.
На самом деле, в свое время, в 90-годы, когда всё менялось, как и сейчас – опять начинаются вот эти пертурбации жуткие, я их очень не люблю – сейчас появляются новые отношения у нас, как на Западе. Я сейчас сталкиваюсь с трудовыми отношениями и с трудовым договором, не поверите, с нулевой занятостью. Что такое «нулевая занятость»? Я, когда начала оценивать ситуацию, эту нулевую занятость прописывают тем работникам, которым не могут обеспечить занятость регулярную. Они пишут «0 часов» – рабочее время. И работник у них оказывается на привязи. Он вроде как в трудовых отношениях состоит, но, с другой стороны, он не имеет права на труд полноценный. Когда работодателю понадобится, они его привлекают. Когда не понадобится – вот что это?
Да, на Западе такая форма есть, но у нас-то Трудовой кодекс не предусматривает такую форму. Кроме того, если у меня нулевая занятость, а режим рабочего времени является обязательным условием, он у меня когда должен работать? Когда мы его позовем, по свистку или как? И это трудовые отношения, или как? Одно дело, когда я сижу дома и мне говорят: «Вот, появилась работа, Ирина Александровна, приезжайте». Я приезжаю, работаю, у меня, вроде как, в данном случае будет какое-то количество часов, мне оплатят заработную плату, исходя из повременной системы оплаты труда за количество времени отработанного, и дальше я опять отдыхаю, занимаюсь своими делами, и другой работник, который приходит на работу и работает от гимна до гимна, не приходя в сознание, и у него выходной день – один или, в лучшем случае, два. Наоборот, надо было, но неважно. И можно их сравнить? Они одинаковы, вообще, по субъектному составу, они одинаково ли заняты, они одинаково подчиняются друг другу?
Я считаю, что здесь вообще, если говорить о договорах с нулевой занятостью, можно ли вообще рассматривать эти договоры, как трудовые? Наверное, всё-таки, это гражданско-правовые. Другой разговор, что в странах Запада очень многих трудовое законодательство вообще, как таковое, не выделяется. Они только-только начали его выделять. И начали выделять признаки трудовых правоотношений. У нас эти признаки выделены были в 1908 году Львом Семеновичем Талем, которые мы до сих пор используем и решаем эти вопросы.
Платформенная занятость. Электронная занятость. Я опять-таки сижу дома на диване, занимаюсь своими делами, у меня работает компьютер, и вдруг я вижу – там есть какая-то работа. Да, я тыкаю и соглашаюсь работать по договору, например, в адвокатских палатах такая платформенная занятность предусмотрена. Это трудовые отношения, или гражданско-правовые? Я говорю: «Нет, не хочу этим делом заниматься, не буду». Да работник не может, на самом деле, сказать: «Хочу я или не хочу». Более того, если я состою в трудовых отношениях, то по понятным причинам я могу подготовить работу, подготовить исковое заявление, собрать всё, скомпоновать, подготовиться, определить позицию защиты, выработать всё это дело, и сидеть ждать, когда, значит, назначат дело к слушанию, чтобы пойти, а работодатель при этом мне говорит: «Отдай это всё своему…», – как называется он тогда, если он рядом со мной работает. Ну, он у меня был в подчинении, на самом деле, находился. «Отдай ему, он не справляется! Забери у него!» – и вот, у него забираешь, у него хлам. Просо хлам, который надо привести в порядок, надо быстро, в темпе сделать, а эта гадость уже и исковое заявление отправила в суд, то есть всё сделали не как полагается.
И тот приходит, и говорит: «Я на коне! Я выиграл процесс!» – убить хочется за это. Понимаете? А ты приходишь, а у тебя на грани фола всё это дело, потому что уже протаскиваешь и выкручиваешься из той ситуации, в которую тебя загнали. Это трудовые отношения, а гражданско-правовые – я бы попробовала. Попробовал бы он у меня это дело забрать! Я скажу: «Готовь свое! Иди, позорься, а то, что я подготовила, я сама этим делом займусь».
Сейчас начался процесс, очень нехороший процесс, когда трудовые отношения стали подвергать сомнению, то есть какие признаки будут характерны для трудовых отношений. Почему опасен этот процесс? Потому что в Трудовом кодексе уже включили, что всякое сомнение толкуется в пользу трудового правоотношения, и если мы сейчас начнем использовать зарубежный опыт, я с ужасом думаю о том, что будут делать работодатели, если вдруг суд будет признавать эти отношения, скажем, трудовыми или гражданско-правовыми. Вы не поверите, уже пошли работы и наработки, это уже заявили и в Верховном Суде. Не члены Верховного Суда, а представители, молодые представители науки трудового права. Они говорят: «Достаточно, чтобы в отношениях, которые складываются между работником и работодателем, было, как минимум, два признака. Стало быть, если это возмездный характер труда, или если это перечень каких-то работ, которые человек должен будет выполнять, это будут трудовые отношения. Но я считаю, что трудовые правоотношения – это всегда отношения власти и подчинения. Я не свободный человек, когда я нахожусь в трудовых отношениях.
Вот в гражданско-правовых здорово, потому что хочу – работаю, хочу – не работаю. Что-то не понравилось, можно отказаться от этого. Да, ты не получишь доход, ну и что? Зато тебя никто не принуждает, и не заставляет выполнять ту работу, и так, как ты хочешь, например, на одном из такого рода семинаров была женщина, которая сказала о том, что при проведении мероприятий по сокращению численности штата они начали идти по пути, который выработан законодательством и судебной практикой. Пришли какие-то адвокаты из какой-то иностранной адвокатской конторы, и сказали: «Ребята, вы что? Мы сейчас сделаем всё значительно проще», – и начали свою политику вот эту вот за большие деньги, кстати говоря, выстраивать. И она говорит: «Я им объясняю, что там незаконно работника восстановят на работе», – ее не слушают. Она говорит: «Самое страшное заключается в том, что, когда всё будет проиграно, виновата окажусь я, потому что эти ушли, а я буду за всё, про всё отвечать». Это трудовые отношения, это действительно, довольно-таки сложная такая неприятная вещь.
Вот оно, уведомление. Я попыталась сформулировать уведомление. На само деле, вот эти все презентации вам отдаются, никто не задерживает их, вы не волнуйтесь, так что все будет нормально. Я постаралась максимально рассмотреть. Например, если говорить в связи с изменением каких-то условий, например, в связи с организационными изменениями, оптимизацией каких-то работ, еще чего-то такого мы начинаем. Или в связи с организационными изменениями, связанными с проведением оценки деловых качеств работников, внедрения вот этих пресловутых профстандартов – терпеть их не могу, не знаю, как вы с ними справляетесь. Они у меня столько сил и столько жизни отняли – я вам передать не могу. Мы, когда готовили вот эти простыни для того, чтобы целую кучу этих трудовых функций… Я только потом поняла, что не надо ничего думать. Не надо думать, надо просто сфабриковать всё это дело, и пусть оно будет.
Если мы внедряем профстандарты, то по понятным причинам у нас могут меняться квалификационные характеристики, наименование должности может измениться, какие-то еще вопросы, но если мы меняем трудовую функцию, то 74-я не подлежит применению, а если мы трудовую функцию сохраняем, то это как раз будут те самые организационные изменения, которые могут повлечь за собой невозможность сохранения прежних условий трудового договора, предусматривающих наименование, например, должности.
Или то, что Роструд очень любит – должностную инструкцию можно рассматривать, как неотъемлемую часть трудового договора. Если мы ее сделали неотъемлемой частью трудового договора, то любые условия, которые в должностной инструкции меняются, в том числе, и квалификация работника – мне это страшно не нравится. Я никогда в жизни не позволила бы, чтобы с работником согласовывать уровень квалификации. Это мои проблемы, работодателя. Я должна понимать, какая квалификация мне нужна, и что я, собственно, хочу от людей, которые у меня работают, поэтому я бы, например, должностную инструкцию вообще не только не делала бы неотъемлемой частью трудового договора, но даже не делала бы ссылок на нее, потому что есть две позиции судебных органов власти. Они говорят: «Если мы работника ознакомили с должностной инструкцией, да еще и сослались на эту должностную инструкцию, а потом хотим поменять ее – они говорят: «Мы не можем ее поменять, трудовую функцию. Только как по соглашению сторон», и сразу начинаешь соображать, как меня тогда соглашением сторон эту трудовую функцию? И тогда, если соглашением сторон, мы должны будем указать: «Трудовая функция по соглашению сторон предусмотрена должностной инструкцией, уже утвержденной когда-то».
Возникает один-единственный опять вопрос. Вот эту должностную инструкцию мы поменяли до того. Как вносим изменения в трудовой договор? Понимаете, опять вот эта нестыковка, которая не позволяет нам нормально использовать и, в том числе, и 74-ю статью. Она мешает в этом случае. Поэтому, я не знаю, как вы – это не рекомендации, я просто делюсь своим опытом. Мы трудовую функцию прописываем, как перечень работ, которые работник должен сделать. Сейчас это настолько просто: мы вырезаем из должностной инструкции – сейчас же электронный формат – переносим в трудовой договор, и указываем там: «Работник работает на должности такой-то, работа по должности состоит в следующем, или следующая работа». Всё! Тогда вот эту трудовую функцию мы можем менять, как хотим, потому что должностная инструкция – это должностная инструкция, трудовой договор – это трудовой договор, ну и слава Богу!
Самое главное – в этом случае я в должностной инструкции могу менять требования квалификационные по должности. Например, меняется что-то, сейчас мы переходим на эти интернет-площадки, интернет-платформы. Мы меняем достаточно много всякого-разного, вопрос возникает: «Надо или не надо, чтобы работники знали определенные программы, какими пользуется работодатель?» Наверное, они должны это знать. Программы-то меняются. Хотим мы того или нет, но они меняются. И в этом случае, если мы в должностную инструкцию включаем знание этих программ, которые у нас действую – они могут иметь наименование, они могут иметь цифровые какие-то обозначения, не суть – то вот эти требования по должности позволяют нам на законных основаниях отказать в заключении трудового договора тому работнику, который эту программу не знает, или обучить его этой программе, но тогда он должен будет отработать уже тот период времени, который мы можем установить, опять-таки, дополнительным договором, который можно называть «ученическим».
Дальше говорим, в течение двухмесячного срока может он принять два решения, одно из двух: либо согласиться – мы ему даем разъяснения, что он может делать. И дальше мы говорим, что в случае согласия в трудовой договор будут внесены какие изменения? Когда мы прописываем, какие изменения вносятся, у человека всё становится на свои места, он спокойно себя ощущает. И дальше говорим, что, если он отказывается от предложения работать, то его трудовой договор может быть прекращен. Я предлагаю, с предоставлением гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Почему? Если мы начнем это перечислять, то уведомление будет очень неудобным, и довольно-таки сложным для восприятия, а так мы прописываем, что там будут гарантии предоставлены, понадобится выяснить – мы ему это всё объясним.
В противном случае – я столкнулась с очень неприятной ситуацией – когда менялся режим рабочего времени, переходили с пятидневной рабочей недели на шестидневную рабочую неделю, и работнику предложили внести изменения в трудовой договор. В то время Шмаков и группа, которая пыталась защищать права работников, всем говорили о том, чтобы те отказывались от подписи в документах, которые предлагает работодатель. Я специально посмотрела, что говорил Шмаков. Он не говорил о том, чтобы от всех документов. Он сказал: «Вот вы подписываете срочный трудовой договор, а потом хотите, чтобы мы вас защитили. Как вас защитишь, если вы его уже подписали? Не подписывайте!»
Вот они услышали это «не подписывайте», и, когда этому работнику вручили это дополнительное соглашение – он отказался от подписи. Я ему говорю: «Понимаете, уволят ведь с работы, потому что другой работы – ее просто нет. – я говорю, – Ну не верите мне, идите к адвокату, пообщайтесь с ним». Он пошел к адвокату, адвокат ему сказал: «Не подписывай», и тот пришел, и говорит: «Адвокат сказал: “Не подписывай”». Я говорю: «Давайте телефон адвоката, давайте пообщаемся втроем: с адвокатом, с вами, и я». Ну уволят! У него двое детей, он останется на улице, у него профессии, как таковой, нет.
Разговариваю с адвокатом, говорю: «К вам приходил гражданин?» Он говорит: «Да, приходил». Я говорю: «Мы меняем режим рабочего времени. Ведь если он откажется от подписи, мы же его уволим». «Да он вообще дебил», – сказал адвокат, а тот у меня сидит, и слушает, третий на проводе. И вот он, бедолага, как сидел, вот у него руки опустились, он так расстроился, и вот он говорит: «А кому же верить-то?» Мы пришли к руководителю, тот говорит: «Сколько заплатил?» Тот назвал сумму, он говорит: «Выпишите ему премию за то, что он пострадал от такой консультации».
Вот это тоже – это, понимаете, когда мы прописываем, что будет, тут хотя бы понятно. Хотя бы никто не будет вводить в заблуждение. К слову сказать, у нас появилось очень много таких фантомных юридических консультаций, который однодневки. Я не знаю, сталкивались ли вы или нет. Я столкнулась, потому что работники жаловались. Приглашают на бесплатную консультацию, человек приходит на эту консультацию. Я сама пошла, я не поверила. Я подумала: «Не может быть. Ну не может быть!» Я пришла. Вы знаете, видели на вокзале цыган? Группа лиц тебя окружает и начинают говорить о том, что надо что-то прямо сейчас срочно подписывать, какие-то договоры. Я говорю: «Подождите, я еще у вас ничего не спросила». «Это потом. Это потом».
Работников они, на самом деле – по-другому не скажу – разводят на деньги. Например, человек говорит, что он недоволен, скажем, дисциплинарным взысканием, они говорят: «Сейчас мы напишем сразу в прокуратуру в Государственную инспекцию труда, в суд, и направим запрос, какой-то запрос в муниципальные структуры, – что за запрос, не знаю, – и претензию работодателю», – пять документов. И за это берут – вы не поверите – 120 тысяч, а оно никому не надо, потому что претензионный порядок разрешения споров у нас отсутствует, не требуется. В прокуратуру и Государственную инспекцию труда можно, конечно, подать жалобу, но они взаимоисключают друг друга, а если в суд обратились, то Госинспекция не праве проводить проверку, потому что в суд обратились. Все эти документы ничего не стоят, кроме искового заявления. Дикость, но факт. И вот, то ли надо понимать, что то ли деньги надо получать, то ли работать – вот не знаю, как, что там и как.
Если рассматривать гарантии, то гарантии – это средства, обеспечивающие (если давать определение любой правовой гарантии) реализацию права работника на труд у данного работодателя. В этом случае среди гарантий суд рассмотрел очень интересное дело. Сейчас рассажу!
Суд рассмотрел очень интересное дело: работник сначала согласился продолжать работать в измененных условиях, и работодатель тут же подписал дополнительное соглашение с отсрочкой его приведения в исполнение, а потом отозвал свое согласие. Двухмесячный срок еще не истек, и работодатель вдруг решил, что, если уж дополнительное соглашение подписано, то оно не подлежит прекращению, расторжению и признанию незаключенным. На самом деле, вот этот двухмесячный срок Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда говорила о том, что это как раз правовая гарантия работника. Он в течение двухмесячного срока может менять свое мнение туда-обратно сколько угодно раз.
Например, он может, скажем, отказаться от продолжения работать, поискать работу, понять, что он не нашел ничего подходящего. Он имеет право в последний день согласиться продолжать работать. Видела, когда представитель отдела кадров – очень забавная женщина – сказала: «Всё, рыбка плывет, назад не отдает! Отказались работать, значит, всё». Вот в данном случае рыбка здесь ни при чем, и работник вправе отказаться, и, если он вправе отозвать свое согласие, или отозвать свой отказ – а он вправе, если мы уже подготовили дополнительное соглашение, мы его признаем незаключенным, мы его просто аннулируем. Если же работник отказался, а в последний день может согласиться, то для того, чтобы избежать или предупредить, что ли, какие-либо дополнительные риски, я, например, в последний день работника всегда спрашиваю: хочет он или нет, готов он продолжать работать или не готов. Некоторые нервничают, когда спрашиваешь, они говорят: «Уже сказали! Сколько можно!», я на последнем дне, когда он работает последний день, всё равно забираю у него бумагу, что он отказывается от продолжения работать, что у него идея не переменилась.
Я, правда, формат поменяла немножечко. Я написала: «Прошу Вас сообщить, не изменились ли у вас позиции относительно уведомления, которое вы получили?». И дальше он должен написать: «Нет, не изменились. Отказываюсь от предложений. До свидания», – всё. Если же эту бумагу, ничего, на первый взгляд, не стоящую, не писать, то видела судебные акты, где работник сказал: «Я готов был продолжить работать в измененных условиях. Я обращался к работодателю, а тот мне сказал, что – нет». И свидетели подсказывают и говорят о том, что да, действительно, он сказал, что он хотел бы продолжить, а работодатель сказал, что на его место уже и другого работника нашли.
Видела судебные решения, где представитель работодателя прямо так и сказал: «Он отказался, мы на его место уже нашли другого работника. До свидания! Привет!» Вот «До свидания! Привет!» не получается. Это, на самом деле, основание для восстановления работника на работе, а это не здорово. Это то самое определение Судебной коллегии. Я просто знаю, что у вас у всех «Консультант» есть, поэтому я его даже не стала распечатывать. Если кому-то нужен текст этого документа, то я его с удовольствие вам отправлю. Посмотрите, на что обращает внимание Верховный Суд. Они последнее время стали обращать внимание на определение Конституционного Суда.
Почему? Есть такое понятие, как «толкование права». Мы по-разному его толкуем. Мы читаем, и один видит в этой норме одно положение, другой видит в этой норме другое положение. Работодатель, когда применяет ту или иную норму, тоже оценивает ее со своей, субъективной точки зрения, суды – со своей позиции, Госинспекция, Роструд, который столько уже написал, что страшно становится. Аккуратнее, пожалуйста, с их разъяснениями. Они же там так и пишут: «Нельзя ссылаться, потому что…». Зачем пишут разъяснения – не знаю, но ссылаться нельзя.
Определение Конституционного Суда. Смотрите, результат – та норма, которую Конституционный Суд рассмотрел, они говорят, что она является конституционной, она не подлежит пересмотру, не оснований. Но чем хорош Конституционный Суд? Они в этих определениях дают аргументацию. В данном судебном решении, в акте, Верховный Суд сделал ссылку на эти определения Конституционного Суда. Если вы их поднимете, вы увидите – там аргументы довольно-таки интересные, которые Конституционный Суд берет за основу. Кстати говоря, это один из немногих органов сегодня, который, на самом деле, сегодня ведет, наверное, активную работу по применению Трудового законодательства в строгом соответствии со смысловым назначением, содержащимся в этой норме. Если вы посмотрите, Конституционный Суд никогда не берет одну только норму. Он берет ее в совокупности с другими, в связи с другими, и только после этого дает оценку, каким образом эта норма должна применяться.
В этих определениях они как раз дают аргументацию, почему это нормой является, и в каком смысле ее надо применять, и как, и что. В данном случае Конвенция МОТ, которая применяется – на самом деле, это не Верховный Суд, это Конституционный Суд применил. Мне они очень нравятся, потому что их определения довольно-таки интересны, а постановления – сложные. Когда читаешь постановления Конституционного Суда – они достаточно ёмкие, большие и очень сложные к восприятию. Почему? Они в этом постановлении отвечают на вопросы обратившихся сразу целой группой лиц: и судьи, и работники, и работодатели, которые обращаются. И вот это постановление нагромождает все эти моменты, которые отражены в этих обращениях в Конституционный Суд, и они единственным постановлением решают эти вопросы.
На конференции научно-практической представитель Конституционного Суда Сафронов начал рассказывать, что они подготовили постановление, и теперь вынуждены писать комментарии к нему. Он говорит: «Ну не воспринимают люди постановление, приходится еще и комментировать, что там имелось в виду». И он начинает рассказывать, его перебивает представитель из Президиума, и говорит, что тот ошибается. Я не говорю об этике – Бог с ней – выступающий поворачивается к нему и говорит: «Вы, наверное, прочитали постановление Конституционного Суда?» Тот говорит: «Да», он говорит: «А я его написал». И вот эта позиция была настолько забавной.
Там действительно очень важные моменты, которые есть именно в определениях Конституционного Суда. Я сейчас пользуюсь определениями, то есть возникают сомнения, как должна применяться норма та или иная – я залезаю в Конституционный Суд, у них на официальном сайте все их определения есть, можно элементарно забить ту статью, которая вас интересует, и вам высветится довольно-таки много актов, которые могут иметь отношение к вашему вопросу.
«Консультант-Плюс», как бы вам сказать – они стали сокращать судебную практику, и мне очень жаль. Они стали размещать только актуализированную, то есть последнюю, современную, а нам же интересна, которая была еще и до того, чтобы хотя бы можно было понять, откуда ноги растут. Вот у Конституционного Суда я таким образом пользуюсь их актами, и довольно-таки получаю большое удовольствие.
Теперь вынуждена останавливаться на формальном и фактическом изменении условий трудового договора. Сейчас объясню, откуда ноги растут. Давайте вернемся к режиму работы организации, потому что с ним оказалось так много связанных судебных актов. Опять: изменили режим работы организации, и работодатель был вынужден изменить в правилах внутреннего трудового распорядка начало и окончание рабочего дня, смены.
А у нас с вами как? У нас режим рабочего времени с позиции части II статьи 57-й является обязательным условием только тогда, когда этот режим рабочего времени отличается от общеустановленного, то есть мы не всегда включаем в трудовой договор режим рабочего времени. Это я посмотрела, последнее время как-то пишут: «Работнику устанавливается режим рабочего времени…» – и пишут, с какого времени по какое, перерыв для отдыха и питания. Если есть технологические перерывы, туда всё это дело включают, хотя, если правилами внутреннего трудового распорядка предусмотрено, то мы можем не включать в трудовой договор.
Например, видела я трудовой договор, о котором идет речь, там было указано: «Работнику устанавливается 40-часовая рабочая неделя». Это не режим. Это продолжительность рабочего времени, а режим – это распределение вот этой продолжительности за какой-то учетный период. Вот в трудовом договоре нет режима рабочего времени. Нет такого условия, а режим меняется. И работодатель обратился, опять-таки, к специалистам и говорят: «Надо ли вносить изменения в трудовой договор? 74-я подлежит здесь применению или нет?». Они говорят: «Зачем? В содержании трудового договора нет у вас такого условия о режиме рабочего времени, не требуется».
Вот если мы говорим о формальном соглашении – то да. Там, в трудовом договоре это не предусмотрено, а если мы говорим о фактическом? Я поступаю на работу, и прежде, чем оформить трудовой договор, ведь со мной достигается какое-то определенное соглашение, на каких условиях я буду работать. Верно? В этом случае соглашение о том, что будет режим рабочего времени с 9:00 до 18:00 часов со мной согласован ведь. Если будут менять режим рабочего времени, мои права-то, как человека, который пришел на работу в условиях работы именно с 9:00 до 18:00 – они же нарушаются. И вот в этой ситуации, конечно же, приходится работников уведомлять о том, что, в связи с изменением режима работы организации изменен режим рабочего времени, что не позволяет сохранить прежнее содержание договоренности, то есть все прежние условия согласованы сторонами при приеме на работу.
Почему? Вот смотрите, какая практика пошла, и я считаю, она законно обоснована, тут даже трудно и возразить-то к ней – содержание не было предусмотрено, это как раз режим рабочего времени, и работник отказался подчиняться новым правилам внутреннего трудового распорядка. Его работодатель начал привлекать трижды, и потом уволил за неоднократное исполнение трудовых обязанностей.
Прошли все инстанции, все суды отказали, заявив о том… Там ссылка была очень интересная в одном из судебных решений по этому спору, где была ссылка на 21-ю, по-моему, статью, где было сказано, что работник обязан выполнять трудовые обязанности, предусмотренные правилами внутреннего трудового распорядка. Среди обязанностей является подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, и, стало быть, режиму рабочего времени. А Верховный Суд сказал, что суды пришли к ошибочному мнению, потому как у работодателя необходимости не было, во-первых, для проведения мероприятий, предусмотренных 74-й статьей, а самое главное, когда работник, на самом деле, пришел на работу с одним режимом рабочего времени, а ему меняют этот режим, то он вправе согласиться или отказаться работать в измененных условиях. В этом случае здесь получилось то, что происходит – начало и окончание рабочего дня было предоставлено, и правила внутреннего трудового распорядка только изменены.
Я думаю, что, когда такие вещи происходят, у нас в трудовом договоре нет каких-то условий, которые были оговорены при приеме на работу. В этом случае, если эти условия не могут быть сохранены, безусловно, мы должны решать вопрос этот об изменении условий трудового договора с соблюдением 74-й статьи. Хотя есть решение судебных органов, которые говорят, что этого не требуется, потому что меняются только условия трудового договора, а не договоренности, которые были.
Но если рассматривать позицию 67-й статьи, то трудовой договор, не оформленный в письменном виде, считается заключенным, и в этой связи считается, что работодатель обязан его оформить на тех условиях, которые были достигнуты соглашением сторон, то есть фактически достигнутые соглашением сторон они должны быть определены и отражены в письменной форме, то есть есть письменная форма – трудовой договор, и есть фактический договор, соглашение, которое было достигнуто сторонами при приеме на работу. Мы же с вами знакомим работников с локальными нормативными актами, и они соглашаются работать в этих условиях. Потом мы начинаем менять эти локальные нормативные акты и лишаем их права выразить свое мнение.
Я не призываю вас решать вопросы по всем локальным нормативным актам, потому что я знаю, какая опасная штука в этом деле таится, но, тем не менее, обязана предупредить, что такие вещи уже тоже есть, и, прежде чем принять решение, какое мы с вами выберем, взвесьте, насколько ваши риски серьезны и обоснованы, насколько вы сможете защитить права свои, и насколько работник не сможет воспользоваться теми методами, которые есть.
Я заметила одну очень странную особенность: люди работают, добросовестно работают, никогда не конфликтуют ни с кем, и на определенном этапе, когда им что-то не нравится, просто уходят с работы. Бездельники, конфликтуют со всеми, работают плохо, на каждый чих у них 33 каких-то аргумента, и с этими бездельниками приходится постоянно заниматься.
Есть третья категория людей – они очень страдают из-за этого, мне их страшно жалко, потому что они жизнь свою кладут на это. Они не в состоянии терпеть несправедливость и готовы бороться за нее до последней капли крови, что называется. Есть люди, которые не готовы мириться с несправедливостью, когда касается кого-то. Я, например, могу, когда в отношении кого-то допускается несправедливость, легко разбить всем головы, но, когда касается меня – не стану. Может быть, потому что очень люблю себя и понимаю, что смыла возни, наверное, никакого в этом нет, потому что здоровья-то уходит много.
Но люди же разные, и от нас это не зависит. Сколько ни говорили мне: «Оставь в покое, не трогай, не влезай!» Знаете, как у Хазанова было про попугая: «Я и здесь молчать не буду!» – вот, что-то в этом духе, но проскакивает.
Вот обязательное условие – это режим рабочего времени, трудовая функция, место работы, оплата труда и режим рабочего времени, если рассматривать часть II статьи 57, может быть обязательным, а может быть и дополнительным условием, и поэтому здесь тоже нужно эти вещи иметь в виду.
Я вам так схематично готовлю только потому, что я прекрасно понимаю, что, когда говоришь, говоришь, говоришь, наговорил что-то, помним, что что-то было интересное, и попробуй, вспомни, что, а когда картинки идут – они как-то привязываются к этим картинкам, и мы потом вспоминаем, о чем, собственно говоря, идет речь.
Рабочее время, когда отличается от общеустановленного? Режим рабочего времени. Конечно, когда рабочее время неполное, когда рабочее время сокращенное, и когда работник работает на условиях совместительства – там по-любому неполное рабочее время, и в этом случае, конечно же, если рассматривать часть II статьи 57, в трудовом договоре в обязательном порядке должно быть условие о режиме рабочего времени.
Проверьте свои трудовые договоры, я могу ошибаться, но, сколько ни видела трудовых договоров с совместителем – кругом пишут не «Режим рабочего времени», а «Продолжительность». Пишут: «Работник принимается на работу, ему устанавливается рабочее время, – и дальше пишут, – не более 20 часов в неделю». Когда смотришь, как-то думаешь: «А когда он должен приходить на работу?» Хорошо, если он, как бы вам сказать, человек такой, который не будет злоупотреблять, а если?..
Например, был у нас интересный очень художник от слова «худо», который говорил: «Я сегодня не приду, я завтра тоже не приду. Я приду и отработаю! Вы не волнуйтесь, я всё сделаю!» В общем, прошло, наверное, недели две, а он не приходит. Мне понравилась наша бухгалтерия. Они ему выплатили аванс. Я говорю: «За что?» Они говорят: «Ну мы же не можем лишить его заработной платы». Я говорю: «Я тоже больше не выхожу на работу. Начисляйте мне заработную плату, я выходить не буду. Я только буду получать деньги. Будет очень приятно». И она как-то удивилась и говорит: «А как это?»
Это ошибка, которую достаточно часто допускают, когда говорят, что нельзя лишить работника заработной платы и забывают основное – что работника не лишают заработной платы. Она просто начисляется за фактически отработанное время.
И здесь, говоря о проверке, которая прошла давно, мы со студентами мониторили практику применения налогового законодательства в Арбитражном суде и обнаружили потрясающей красоты решение Арбитражного суда. Суть в том, что в организацию пришла проверка, и государственный инспектор труда выдал предписание, и, когда выдал предписание, в нем указал, что работодатель ошибочно установил условия трудового договора относительно оплаты труда. У работника – сейчас не скажу, какая заработная плата, просто цифры назову с потолка. Работнику установили должностной оклад в размере 60 тысяч рублей, а у него не может быть – причем, так и в предписании: «У него не может быть 60 тысяч должностной оклад, потому что он работает половину нормо-часов».
Если посмотрим 129-ю статью, должностной оклад – это размер тарифной ставки за работу, отработанную за целый месяц. Прямо так, по-другому и не звучит. Руководитель организации, как часто это бывает, не стал спорить с государственным инспектором и решил: «Ну нравится вам, и на здоровье», и внесли изменения в трудовой договор во исполнение предписания, причем, он издал распоряжение: «Во исполнение предписания внесите изменение…» Кто-то писал ему служебную, что эти изменения нельзя вносить. «Госинспектор сказал – он знает, что он делает».
Ну и, когда внесли изменения в трудовой договор, Налоговая пришла. Они же ходят по очереди, то один, то другой – это просто катастрофа, на самом деле. Приходит Налоговая, видит этот трудовой договор, где написано: «Должностной оклад в размере 30 тысяч рублей», и она говорит: «Почему вы ему оплачиваете 30 тысяч рублей, если он у вас работает половину нормо-часов?» И 15 тысяч туда, на прибыль, что как необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы. И вот тут руководитель и говорит: «Идите, добивайтесь», ну и, судя по всему, юристы несчастные пошли в Арбитражный суд добиваться.
Мне понравилось решение Арбитражного суда. Я не знаю, Задорного не хватает, стабильно не хватает, когда смотришь эти вещи. Арбитражный суд пишет: «Довод истца (организации) в том, что они изначально правильно установили размер заработной платы в строгом соответствии со 129-й статьей и внесли изменения в трудовой договор по требованию Государственной инспекции труда, является несостоятельным». Я на этом застряла. Я никак понять не могла, как это «несостоятельным», если они выполнили требования Государственной инспекции труда. Дальше – потрясающе! Ссылаются на норму Федерального закона о защите прав юридических лиц, где написано: «Работодатель обязано исполнять законные требования Государственной инспекции труда», то есть незаконные требования он не должен выполнять, поэтому он крайний. Вот и всё!
Вот именно после этих актов я поняла, что, если предписание незаконное, то надо хотя бы оспорить его, чтобы было решение суда, что предписание законное, тогда можно будет дальше уже решать эти вопросы.
Ну и, если рассматривать об установлении сокращенного рабочего времени. Здесь, конечно же, у работодателя была допущена серьезная ошибка, а может быть, просто решили договориться с работником – не знаю. Во всяком случае, работник принес документ о том, что он инвалид. Нему установили инвалидность, и он нигде не писал просьбу, не заявлял просьбу об установлении ему вот этой сокращенной продолжительности рабочего времени. Я не поняла из содержания судебных актов, установили ему эту сокращенную продолжительность рабочего времени или не установили, но работал он больше установленной продолжительности, то есть на 35 часов в неделю, а именно 40 часов в неделю.
Поскольку я не совсем поняла систему, что там произошло, я решила рассмотреть два варианта, которые могут быть. Первый вариант – когда работодатель не включил в трудовой договор 35 часов в неделю, и не изменил режим рабочего времени, и работник продолжал работать, а потом обиделся на работодателя, и обратился в суд с иском о взыскании заработной платы за сверхурочную работу – такое может быть, такие вещи бывают, люди терпят, терпят… Посмотрите, дополнительное соглашение было в 2014 году, в суд он обратился изначально, по-моему, в 2018 году, а обзор – в 2020. Сколько времени идет разговор!
Я почему говорю? Потому что взыскали с работодателя оплату за сверхурочную работу, и плюс еще ее проиндексировали, увеличили – суммы большие получаются. Более того, они почему-то даже не применили срок исковой давности здесь. Но срок исковой давности – сразу скажу, применяет суд только в том случае, если ответчик заявляет о применении срока исковой давности. Например, работник обращается в суд с нарушением сроков, и просит, чтобы ему взыскали заработную плату за весь период его жизни в организации, и работодатель приходит и не заявляет своего требования отказать в удовлетворении требований, заявленных работником, по причине пропуска срока исковой давности. Суд не вправе сам применять срок исковой давности и по этим основаниям отказывать, поэтому, когда мы рассматриваем дела в суде, тоже к срокам исковой давности относитесь, пожалуйста, почетче и поаккуратнее.
Второй вариант я не рассмотрела, извините. Теперь, если включили 35 часов в неделю и установили ему, например, режим ненормированного рабочего времени. Инвалиды, работая в сокращенной продолжительности рабочего времени не могут работать в условиях ненормированного рабочего времени. Неполное рабочее время, сокращенная продолжительность рабочего времени – это те разновидности рабочего времени, при установлении которых не допускается режим ненормированного рабочего времени.
До смешного доходит. Беременная женщина написала заявление с просьбой установить ей неполное рабочее время. Работодатель отменил условие о ненормированном рабочем времени и о праве на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день. Закон так написан, что, если я работаю в условиях неполного рабочего дня, то у меня ни отпуска за ненормированный рабочий день не полагается, ни режима ненормированного рабочего времени не может быть установлен.
Почему? Ограничение самой смены. Там, где у нас идет ограничение продолжительности рабочего дня, смены, вот там ненормированный рабочий день не может быть установлен. Мы знаем, что во вредных условиях иногда устанавливают именно продолжительность рабочего дня, смены. У инвалидов иногда устанавливают. Не в целом за неделю, а посменно. И вот здесь ненормированный рабочий день не может иметь место.
Дама обратилась в суд с иском, с требованием, чтобы ей предоставили дополнительный отпуск за весь период времени, когда она работала в условиях неполного рабочего времени, и суд указывает, что, поскольку дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не зависит от количества времени, проработанного работником – там действительно есть такая формулировка, только она другое содержание имеет – то работник должен получить право на дополнительный отпуск в полном объеме, и обязали работодателя оплатить этот дополнительный отпуск, три дня и предоставить эти три дня. Дело не в трех днях. Дело в принципе. Я понимаю, что продолжительность работы в течение рабочего дня, смены – это одно, а вот стаж, который дает право на этот отпуск – это другое. Суд, который вынес такое решение – это мое мнение – допустил ошибку, смешав эти два неодинаковых явления.
Право на дополнительный отпуск определяется исходя из продолжительности стажа работы за учетный период. Стало быть, если человек за этот учетный период отработал всего две недели – какой дополнительный отпуск ему полагается? Никакого. Если бы, скажем, ее не привлекали ни разу к работе в сверхустановленной продолжительности рабочего времени, мы ее и не будем привлекать, потому что у нее неполное рабочее время. Тогда это не повлияло бы на предоставление ей дополнительного отпуска.
Здесь нельзя смешивать количество часов, отработанных за учетный период, и стаж, который дает право на дополнительный отпуск. Стала смотреть судебную практику, а там такое количество этих решений! Они, как под копирку пишут, а у меня теперь вопрос. Стало быть, если я пришла в организацию буквально в декабре-месяце, а у меня, скажем, рабочий год начинается с 1 января по 31 декабря, перехожу на ненормированный рабочий день, то мне работодатель должен предоставить дополнительный отпуск, три дня за эти дни? И тот, кто отработал целый год, и я за свои две недели. В этом случае дискриминационное положение просматривается, вот сейчас буду заниматься еще и этими вопросами, потому что здесь не может быть решен это вопрос именно таким образом. Но я посмотрела, работодателям, юристам, конечно, очень сложно, потому что, когда юристы получают отрицательное решение, они приходят в организацию, и руководитель считает, что они что-то не доработали.
Мне это не нравится, на самом деле, потому что в свое время пригласили и сказали: «Посмотрите, у нас кадровик никакой! Он вообще у нас хуже прокурора». Я понимаю, что кадровик хуже прокурора. Он правильно делает. Он отстаивает интересы организации. Я посмотрела документы, которые там есть, прихожу к руководителю и говорю: «У вас очень приличный человек в кадрах работает. Вам не надо никого менять». «Поменяйте. Найдите мне кадровика. Меня этот не устраивает». Ему объясняешь, что он, вообще, просто, вот, замечательный, и кроме того, я сказала, что надо увеличить численность работников в отделе кадров, их недостаточно для выполнения той работы, которую они делают.
У нас же вот это нормирование труда – оно сегодня устанавливается работодателем самостоятельно и я, когда вижу этих, с позволения сказать, спецов – вот, по-другому не скажу – которые берут на себя наглость, наверное, они ответственность не берут, проводить какую-то работу по нормированию труда, и, когда я спросила, как они это делают, причем, вот такую вот огромную пачку документов, у них какие-то схемы динамические, какие-то что-то, и вот на основании проведения о нормировании труда, они готовят матер