Как юрист, расскажу о том, что нас ждёт с точки зрения законодательства в ближайшем будущем и к чему надо быть готовым.
Дмитрий Кофанов
Практикующий юрист в области трудового права.
Генеральный директор компании NS Consulting
Обзор изменений трудового законодательства в 2020 году. Перспективы изменений в 2021 году.
Весь 2020 год мы жили в рамках полной правовой неопределённости. Все понятия, которые вводились с марта, многих буквально огорошили. Все помнят, как появилось понятие «нерабочие дни с сохранением заработной платы». Кто-нибудь знает, что это такое? Потом нам сказали, что апрель — нерабочий месяц. Возник вопрос: какая в апреле норма? Где-то указана норма «0 часов», а где-то — 168. Правильного ответа на вопрос нет.
В определённый момент мы поняли, как работать. Но Сергей Семёнович Собянин сказал: «На дистанционную работу надо перевести 30% сотрудников». Когда появился этот указ, я честно дозвонился на горячую линию, где мне сказали: «Мы не знаем, что делать, если сотрудники отказываются сообщать номера машин и мобильных телефонов. Но они всё равно обязаны это сделать». Я задал вопрос ещё проще: «Что делать, если сотрудники отказываются уходить на дистанционную работу?». На это мне ответили: «Мы не знаем, но они обязаны».
Никого не штрафовали за дистанционную работу? Я читал, что хотели оштрафовать Nestle, но сильно сомневаюсь, что сделали это. Закон пока не предполагает переход сотрудников на дистанционную работу без их согласия.
То же самое касается многих других мероприятий, которые были в 2020 году. Это тестирование в Москве на коронавирус каждые две недели 10%; это требование от работников документов, подтверждающих отсутствие COVID-19 после возвращения из-за границы; это требование у иностранцев справки за три дня до прилёта в Россию. Сколько она действует, никто не знает. С учётом всего этого следующий год уже никого не пугает.
С другой стороны, есть опасение, что сотрудники кадровых служб, которые отвечают за составление документов, излишне расслабятся. Выходили законы, которые нельзя выполнить, и инспекция труда не баловала своими посещениями. Проверки, по сути, не проводились, кроме как в организациях с высокой категорией риска. Я думаю, что в следующем году мы со всем этим ещё столкнёмся, хотя определённые вещи должны быть проще.
Самое важное из произошедшего — 8 декабря 2020 года подписан Закон о дистанционной работе №407-ФЗ. С 1 января 2021 года он вступил в силу, что даёт возможность работодателю использовать понятие дистанционной работы. Это, действительно, хорошее нововведение, хотя оно не такое революционное, как многими ожидалось.
Законом легализовано понятие «дистанционная (удалённая) работа», которое и без того все использовали. Теперь его можно будет закреплять в трудовых договорах сотрудников. Я считаю, что правильнее называть работу дистанционной (написано, что «далее – Дистанционная работа»).
Планировалось, что дистанционная работа будет трёх видов: обычная дистанционная работа, которая ничем не отличается от обычной; временная дистанционная работа; комбинированная дистанционная работа. Принципы остались, термины стали другими. В 2012 году предстоит менять трудовые договоры лиц, которые находятся на удалённой работе. Не хотите менять, можно этого не делать: за это не будет штрафов, просто некоторые вещи могут звучать неправильно.
С 1 января виды дистанционной работы следующие:
Выполнение трудовой функции дистанционно на постоянной основе. Характеризуется одной и самой важной вещью — у сотрудника отсутствует рабочее место как класс. Типичные примеры — это торговые и медицинские представители, которых мы нанимаем в другом городе, чтобы они занимались продвижением товара. Они продолжат жить в том же самом режиме. Возможно, у них появятся новые условия трудового договора, но тоже необязательные.
Временная дистанционная работа дополнительно делится на три вида: временная непрерывная дистанционная работа, когда мы направляем человека работать из дома. Максимальный срок — шесть месяцев. Если мы используем понятие «непрерывная», то сотрудник не приходит в офис вообще, он всё время находится дома, работая через систему удалённого подключения. При этом фактически его рабочее место может быть занято другим сотрудником.
Второй вид временной дистанционной работы — это периодическая дистанционная работа, когда на основании одного трудового договора можно осуществлять свои функции и на рабочем месте, и за его пределами. Причём режим работы вы самостоятельно определяете работнику, как захотите. Меня недавно спрашивали, можно ли установить дистанционную работу генеральному директору. Собственно, почему бы и нет. За одним небольшим уточнением: если говорить о законе, то директор должен находиться по месту нахождения организации с учётом понятий «юридический адрес», «нахождение единоличного исполнительного органа». Поэтому у директора должно быть стационарное рабочее место. Делаем ему временную периодически дистанционную работу, прописываем в трудовом договоре возможность посещения стационарного рабочего места по его усмотрению не менее одного раза в месяц или раз в два месяца — и всё, этого достаточно. Для других категорий можете прописать, например: «Понедельник, среда, пятница — в офисе, вторник, четверг – дома». Это позволяет сократить количество рабочих мест в тех же самых колл-центрах без упоминания сменной работы. Вы можете прописать, что сотрудник два дня в неделю находится в офисе и дни определяет сам. Можете написать, что два дня в неделю находится в офисе, и дни определяют его руководитель. Этот временный периодический режим шестью не ограничен месяцами. Он может быть установлен на любой период, и дополнительное соглашение может быть заключено на неопределённый срок.
Третий вид временной дистанционной работы предусмотрен отдельной статьёй 312.9 — это дистанционная работа на основании локального акта, без заключения дополнительных соглашений. Это перевод на дистанционную работу без согласия работника по инициативе работодателя. Данный перевод осуществляется на основании локального акта работодателя, согласие работника не требуется. Мы определяем список, срок и основание данного перехода.
Основаниями перевода сотрудников на дистанционную работу являются две вещи: № 1 – это исключительные случаи: наводнения, пожар, эпидемия и другие; № 2 — принятие соответствующего решения органом государственной власти, в том числе, органом местного самоуправления.
Таким образом, предусмотрен вариант, который является для работодателя хорошим инструментом. Особенно актуален такой механизм, если специфика работы не позволяет осуществить перевод работника на дистанционную работу (например, официанты). Или, допустим, в отношении рабочего, работающего на станке, которым мы не можем его обеспечить на дому. В этом случае без согласия работника ему объявляется простой по обстоятельствам, не зависящим от работника и работодателя. Значит, он получает 2/3 оклада тарифной ставки. Если работодатель предоставляет соответствующее оборудование, а сотрудник отказывается работать дистанционно, то получается, что он не выполняет должностные обязанности, а за это можно и уволить.
Также ввели два новых основания для увольнения, которые с 1 января начали действовать для всех дистанционных работников в соответствии со статьёй 313.8. Первое основание очень похоже на прогул: «Отсутствие взаимодействия с работодателем более двух рабочих дней подряд». Вместо четырёх часов — два дня. Написали письмо, сотрудник не отвечает два дня. Начинаем выяснять уважительность причины, применять дисциплинарные взыскания, но сразу в виде увольнения. Второе основание для увольнения касается только работников, которые работают дистанционно на постоянной основе: «Изменение работником местности выполнения трудовой функции». Допустим, сотрудник работает в Норильске, но хочет переехать в Крым. Если работодатель не согласен с этим, то может прекратить договор без каких-либо выплат.
Убирают одно важное основание для увольнения. Раньше работодатель имел право расторгнуть трудовой договор по основаниям, указанным в трудовом договоре. Дистанционного работника нельзя уволить за прогул фактически (мы не можем этот прогул зафиксировать), сложно наказать за опоздание, сложно зафиксировать пьянство, хищение. Таким образом, половина 81-й статьи на него не действует. Поэтому работодатели, получив право самостоятельно придумывать основание увольнения, начали указывать: «Исчерпание контракта», «Отсутствие экономической эффективности работы в регионе». Суды подходили к этому формально: «В договоре прописано — сотрудник подписал. Всё по статье 312.5». При чём здесь инициатива работодателя, мало кто понимал. Работники не получали возможные гарантии и компенсации как в случае сокращения либо ликвидации обособленного подразделения. Эту «самодеятельность» решили убрать, чтобы все действовали только по закону.
Тренд этого года — электронный документооборот, который стоит рядом с дистанционной работой и её оформлением. Если говорить о текущей версии Трудового кодекса, то это звучит так: «Любой документ должен быть подписан, усилен и квалифицирован электронной подписью, как со стороны работника, так и со стороны работодателя».
Работодатели действуют двумя путями: меньшая часть покупает работникам квалифицированные электронные подписи; большая часть, оформляя дистанционную работу, вынуждают подписывать документы физически, чтобы не приобретать подпись. Если говорить о законе, то это значит, что надо направить заказное письмо с уведомлением, получить от сотрудника подпись и дождаться от него документа обратно. На практике мы накапливаем эти документы, пока один раз в году сотрудник не приедет и не подпишет всё сразу. Это, конечно, неудобно, но это есть.
С января остаётся всего три документа, для которых требуется усиленная квалифицированная электронная подпись или усиленная неквалифицированная электронная подпись для работника, если работодатель готов создать свой удостоверяющий центр. Это трудовой договор, это договор о материальной ответственности, это ученический договор. Все остальные документы с дистанционными работниками можно подписывать любыми другими способами.
Обратите внимание на текст: «В иных случаях может использоваться взаимодействие с использованием других видов электронной подписи или в иной форме, предусмотренной локальным нормативным актом». Подписываем трудовые договоры на бумаге и переходим полностью на электронный способ взаимодействия, с 2021 года это реально. Остаётся либо в трудовом договоре изложить этот текст, либо гораздо проще сделать одно положение, с которым человека тоже можно знакомить посредством электронной подписи — простой, не обязательно усиленной. Это касается, в том числе, ознакомления с локальными нормативными актами в электронном виде путём размещения на корпоративном сайте или рассылки любыми способами. Лишь бы вы могли подтвердить факт получения. Обратите внимание: не прочтения — получения. Некоторые так квалифицируют уже галочки в WhatsApp. Когда две галочки стали серыми, даже не синими, это уже считается получением. Работник не может сказать: «Я не видел». Должен был увидеть, уведомление дошло. То же самое с электронной почтой.
Принятые нововведения по прогнозам приведут к тому, что дистанционных работников официально станет гораздо больше. Когда принимался закон, сказали, что пока по всей стране 30 000 человек на дистанционной работе на всё экономически активное население.
Идёт ещё один эксперимент, тоже связанный с электронным взаимодействием. Это закон № 122-ФЗ «О проведении эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой». Эксперимент добровольный, до декабря 2020 года в него можно было вступить, закончится он 31 марта 2021 года. После этой даты можно будет делать выводы о том, в каком направлении мы будем двигаться дальше. Мы всё равно перейдём на электронный документооборот, потому что есть задача, поставленная Президентом РФ: развитие цифровой экономики. Кадровый документооборот тоже перейдёт на цифровизацию.
Эксперимент с электронным документооборотом уже не первый. Ранее он проходил в 2018 году в течение нескольких месяцев и объединил только 13 компаний. Тогда участники отметили проблему усиленных квалифицированных электронных подписей, покупателем которых ежегодно должен быть работодатель. Для компании, у которой численность сотрудников 100-200 тысяч, — это дополнительная нагрузка. Что будет, если её введение будет обязательным, не знаю. Хотя закон об электронной подписи вроде бы собираются менять.
При этом даже в эксперименте пытались уйти от усиленной электронной подписи. Но в итоге не ушли и оставили формулировку в 7-й статье, что даже в рамках эксперимента три вида документов: трудовые договоры, договоры материальной ответственности и ученические договоры — должны будут подписываться усиленной квалифицированной электронной подписью. Одно маленькое отличие: в законе «О дистанционной работе» нет обязанности работодателя по приобретению этой подписи. Есть альтернатива: не хотите подписывать электронной подписью — приезжайте в офис, подпишем бумажный документ. В законе «О проведении эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой» бумажные версии не предусмотрены. В 5-й статье написано: «Работодатель несёт расходы, в том числе, расходы по получению и использованию электронной подписи работника».
В соответствии с законом «О проведении эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой» при заключении трудовых договоров, договоров о материальной ответственности, ученических договоров используется усиленная квалифицированная электронная подпись.
Электронную подпись необходимо покупать каждый год. Такую ситуацию ещё можно представить в компании, в которой нет текучки. Но совершенно непонятно, что делать, например, предприятиям фастфуда, где люди меняются раз в неделю.
Поэтому предусмотрен другой механизм. Можно использовать простую подпись и не покупать электронную даже при подписании трудового договора, но только в одном случае: если вы будете заключать трудовые договоры не в вашей информационной системе, а в информационной системе «Работа в России» (на сайте trudvsem.ru), которая принадлежит государству. Это значит, что вся информация о трудовом договоре, о размерах заработных плат, об изменениях трудового договора, о копиях документов, которые работник попросит, об ученическом договоре, о материальной ответственности сразу будет всем понятна и доступна, то есть находить ошибки станет легче.
Я не считаю, что Роскомнадзор принял соответствующие меры в законодательстве о персональных данных. Однако недавно мои устои были поколеблены следующим образом. Говорили о том, что с апреля 2020 года работодатели на этот самый сайт «Работа в России» должны подавать сведения об изменениях. Например, сколько людей было в отпуске без сохранения, сколько людей уволено с начала пандемии, сколько находятся в простое. Нельзя было отправлять в простой, говорил Минтруд. А отчёт о том, сколько людей отправлено в простой, просила другая организация — Служба занятости.
Перечень информации был закреплён приказом Минтруда № 201 от 15 апреля 2020 года (это необязательный отчёт, вы не обязаны были его подавать). Обращаю ваше внимание только на один пункт — «14. Численность работников, уволенных с начала текущего года в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств». Честные компании, которым Пенсионный фонд направлял письма о необходимости срочно повторно подать сведения, это делали.
28 октября 2020 года пришли предостережения от Государственной инспекции труда примерно следующего содержания: «В связи с поступлением в Инспекцию труда Свердловской области информации из Департамента труда и занятости населения о численности работников, уволенных с начала высвобождения в связи с введением ограничительных мероприятий, сообщаем вам, что увольнять вы их были не должны. Только если по собственному желанию. Срочно предоставьте информацию, как вы исполните наше предостережение, иначе будете привлечены к ответственности».
Таких предостережений разослали много. Фактически взяли информацию из департамента, которая была в рамках сайта «Работа в России», и адресно рассылали. Я не знаю, единичный ли это случай или нет, но такой документ я видел. Поэтому сайт «Работа в России» вызывает у меня пока определённые опасения.
То же самое происходило с налоговой в разных регионах, в частности, в Оренбурге и в Москве, когда выдавали пропуска на перемещение. Интересная ситуация была с индивидуальными предпринимателями, когда выписывались пропуска на всех: жену, мужа, брата, свата и т.д. В сентябре пришло письмо: «Вы выписали пропуска на пятерых, а отчёт сдаёте только по себе. Значит, у вас есть ещё четыре работника, оформленные по «серым» схемам. Будьте добры, сообщите, какие налоги вы за них заплатили и какую информацию по ним собираетесь ещё подать». Это реальность, которую я видел собственными глазами. Это то, что попадает на определённые сайты. Поэтому мы стоим перед выбором: либо собственная информационная система, но мы тратим деньги, либо система Правительства Российской Федерации, но бесплатно.
Такие вещи постепенно будут переходить в электронный вид. Но с другой стороны, стало приятно, что с прошлого года стало гораздо проще с электронным документооборотом. В частности, суды спокойно принимают его в качестве доказательств.
Ещё один тренд, который нас ждёт в следующем году, — это охрана труда. В следующем году будет много изменений. Будьте к ним готовы те, кто занимается этим вопросом.
Ответы на вопросы
Вопрос из зала: Практический вопрос относительно статьи 312.3. «Порядок должен быть изложен в коллективном договоре, (запятая) локальном нормативном акте». И в том, и в другом?
Д. Кофанов: Нет, в одном из. Если читать буквально, через запятую, то (запятая) в трудовом договоре, (запятая) в дополнительном соглашении. Если пойти по однородным членам предложения, то получается, что надо создавать отдельное дополнительное соглашение, в котором это тоже прописывать. Вы можете оставить это только в трудовом договоре и не обязаны издавать локальный акт. Кроме одного случая: локальный акт обязателен для перевода на дистанционные работы без согласия работника. Там нет варианта в случаях, предусмотренных трудовым договором. Я бы сделал это частью правила внутреннего трудового распорядка, чтобы знакомить всех работников, даже тех, кого вы пока не собираетесь переводить. Допустим, завтра мэр или губернатор скажет: «Переводим на дистанционную работу 90% сотрудников». Будет гораздо проще сказать: «Коллеги, вы уже были ознакомлены. Вот приказ, вот список».
Вопрос из зала: Ваш совет – детализировать порядок перевода на дистанционную работу? Мы будем фиксировать то, чего нет в законе. Насколько детально это описывать?
Д. Кофанов: во-первых, я бы не использовал слово «перевод» несмотря на то, что оно есть в Трудовом кодексе. Перевод — это изменение трудовой функции, а здесь трудовая функция не меняется в принципе. Я бы детализировал в договоре способы взаимодействия как минимум. Допустим, в части ПВТР я бы писал: «Общение посредством электронной почты, корпоративного сайта и так далее». В договоре я бы указывал конкретные адреса электронной почты, конкретный телефон, к которому «привязаны» сервисы WhatsApp, и кто предоставляет информацию по этим сервисам. Также я бы указывал способы взаимодействия: возможно, это настройка Outlook или иной способ подтверждения.
Вы берёте стандартные правила ПВТР. Давайте уберём дистанционную работу и возьмём сменную в соответствии с графиками сменности, которые разрабатывают работодатели и с которыми мы знакомим работников. То же самое: делаем общие слова в локальном акте, при необходимости издаём отдельные документы по той причине, что у вас есть коллективный договор.
Согласовывать все эти вещи и изменение этих графиков постоянно ни к чему. Это лучше в самом локальном акте написать: конкретные документы определяются приказами, в том числе, могут определить и режимы. Тогда вам не придётся делать согласование, потому что базовый локальный акт согласован.
Вопрос из зала: Допустим, органы местного самоуправления, губернатор издаёт указ о режиме повышенной готовности.
Д. Кофанов: Не о режиме повышенной готовности, а именно о необходимости перевода на дистанционную работу. Повышенная готовность есть во всех регионах, но в указе С.С. Собянина 96-УМ написано: «Обязать работодателей перевести 30% работников на дистанционную работу».
Вопрошающий: Но это касается Москвы. А что в других регионах?
Д. Кофанов: Должно быть указано, что это решение именно о переводе. Во-первых, есть указ губернатора. Во-вторых, режим повышенной готовности, как правило, с чем-то связан. Эпидемия является самостоятельным основанием для перевода на дистанционную работу без согласия работников. Слово «эпидемия» звучит в статье 312.9. Более того, там звучит слово «пожар», что обозначает, что вы можете перевести работников на дистанционную работу на локальном уровне завода. Если сгорел цех, то до его восстановления цеха сотрудники работают дистанционно. Допустим, операторы ЧПУ, управляющие компьютерами. Необязательно решение органа власти. Катастрофа может быть локальной.
Обратите внимание на статью 312.9: «В случае катастрофы природного, техногенного характера и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведён на дистанционную работу». ЖКХ, прорыв канализации ставит под угрозу. Дальше через точку: «Временный перевод также может быть осуществлён по инициативе работодателя в случае принятия соответствующего решения». Слово «также» здесь есть.
По поводу понятия «исключительного случая». Есть статья 83-я — увольнение работников. В этом году это основание пытались применять, но есть ещё одно понятие «чрезвычайного обстоятельства». Вот как звучит пункт 7: «Наступление чрезвычайных обстоятельств, если обстоятельство признано чрезвычайным органом власти». Это статья «увольнение». Там есть статья перевода на дистанционную работу. Для катастрофы не нужно решение органа власти, для увольнения — нужно.
Обратите также внимание на статью 72.2 про временный перевод на другую должность без согласия работника: «Перевод без его согласия попускается в случае: катастрофы, аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения и в любых исключительных случаях». Здесь тоже не нужно решение органов власти, потому что мэр не должен принимать решения по конкретному заводу, если вы человека переводите из одного цеха в другой для устранения последствий пожара или несчастного случая.
Повышенная готовность объявляется в результате эпидемии, и там это слово звучит. Если говорить про ту же самую Москву, то существует режим повышенной готовности. Есть та самая вещь, которая подтверждает 83-ю статью: «Короновирусная инфекция является чрезвычайным обстоятельством» — это прямое указание в указе органа власти Москвы на чрезвычайное обстоятельство. Эта сточка формально даёт возможность в Москве увольнять по 83-й статье. Перевод на дистанционную работу такой строчки не требует. Понято, что эпидемия — это некое понятие от Всемирной организации здравоохранения, и оно, наверное, требует расшифровки. А пожар и несчастный случай на производстве позволяют в соответствии со статьёй 72.2 осуществлять временный перевод без согласия и в соответствии со статьёй 312.9 — временный перевод на дистанционную работу. Они дословно повторяют в качестве основания, «кроме указа органа власти».
Вопрос из зала: Если человек, находясь на дистанционной работе, уехал в другой город, то это будет считаться нарушением?
Д. Кофанов: Если у человека нет стационарного рабочего места, то можно, допустим, в трудовом договоре указать как отдельные условия местность выполнения трудовой функции. Тогда не сможет просто так поехать жить в другой город.
